中国政法大学焦海涛:数�的��断法边界

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12月15日,由中国政法大学主�的2018新时代大数�法治峰会在安徽�肥举行。会上,中国政法大学��法研究所副所长焦海涛�表主题为“数�的��断法边界�的演讲。

凤凰网WEMONEY讯 12月15日,由中国政法大学主�的2018新时代大数�法治峰会在安徽�肥举行。会上,中国政法大学��法研究所副所长焦海涛�表主题为“数�的��断法边界�的演讲。

下附焦海涛�言全文:

数�的法制化包括�个层�的法律,学界已�出���断法角度�规范数�的收集�存储��用,我�这个角度�一个总体的梳�。��断法主��对的是�业�施���制�争的行为,这类行为有很多和�业的市场力�相关,也就是说很多的�制�争行为�有在�业具备了�常强的力�之�,�有�能��,或者说这个行为�有�能产生�害性,我们�需��管它。大数�在�用的过程中,�能会导致�业�得这样一�市场力�,并且还有�能会强化该力�。为什么会这样说呢?因为�在已�出�了很多以数�为基础的一些�业,我们把它称为数�驱动�的�业,或者是数�驱动�的商业模�,这些�业我们�看一下,它有�常�显的特�。

第一,这些�业往往处在�边市场,乃至多边市场之上。最常�的模�是,我们使用���费的互�网产�,但在�时,我们留下��自身的信�,你是以自己的信�����费�务,这些信�就�以被这些�业用�在�外一端,比如说进行产�的�销,广告的��等等,这样它就�以盈利了,所以这是一个典�的�边市场,建立在�费市场这边信�的基础之上,这是第一个特点。

第二,�在很多互�网�业,它们典�的特点是平�化,也就是说一个�业已����纯的�供一�互�网�务,往往是有多��务。多��务最大的好处是它能���角度,收集用户多�类�的信�,这些信�还�以交�检验。越�越多的信�被�业给收集了,用这些信���以用��供更好的�务,所以平�会越�越大,平�上�集的�务越�越多。

第三,滚雪�效应,在学术上称为网络效应,通俗的说法�“赢者通��。大�业有了大�数�之�别的�业很难挑战它,在此基础上,它�以拥有更多的用户,开�出更多的产�,这些用户�给它们留下更多的信�,它在这个基础上进行更多的开�。这一系列�因导致数�会让一个�业的市场力��得�常巨大,�在�赖大数�的�业中�几�很强,��的�业想�挑战它�常困难。在这样一个��下,这些�业就有�能会�事一些�制�争的行为。

上�是我谈的第一点,�大数�对�业市场力�的影�。我谈的第二点是数��护��争�挤。�业�能�大愿�把自己的数�给别的�业,尤其是让自己的�争对手�使用。但关�这点,也有人�出观点认为,数��具有�他性和�争性,或者说消费者在互�网留下的��数�,�是�有哪一个�业�以��,所有的�业都�以��,所以,我��的数��一定���你开放,你�以自己��。这是一�观点,�强调数�的��得性。但这里,我觉得有必�区分一下通用数�和特定数�,比如说我们的姓��性别��业,这样一些最基本的数�,�际上是很容易收集的,但是你的习惯�兴趣,�常喜欢看哪类东西,这些数��能未必所有的�业都能够�收集,所以在这个情况下,数�的开放,乃至�数�的交易,甚至让第三方专门�数�的收集和处�,�能就�得特别��,这就是我们讲的数�的开放性。但�得了这些数�的�业它��这样想,因为这些数��以给它带�利益,所以它�大愿�把这些数��供给别人。�业进行数��护的方�大概有两类。

一是直��制�争对手��自己数�,�一个�业想����一个�业的数�时�能被拒�,比如说�段时间引起�常大��的�鸟和顺丰的数�之争。此外,�业还有�能会基�知识产���护数�,�利用商业秘密或其他知识产��施,最典�的案例是我国首例大数��正当�争纠正案——新浪微�诉“脉脉��正当�争案。在这个案件审�过程中,涉�到最基本问题是,新浪所拥有的数�是微�用户的,新浪将其汇集之��了数�集�,是�是�利就转移到了新浪,还是说�利�然在用户,甚至这是一个公共的信�,我们都�以��览或�制。这是当时�常大的争论。最�法院认�了平�对数�的�利,所以最终脉脉公�的行为被认定为�正当�争。这是第一�数��护方�,�直�针对�争对手的数��护。这�行为的�害�能是�挤�争对手,因而�能����断法的“拒�交易�,�没有正当�由,拒��争对手使用其数�。

第二��制数�共享或开放的手段,是直�针对用户的。新浪微��议里有一��,用户必须给新浪独家��。这也是别的公��施抓�行为的�因,因为用户已��能��别的平��布了,它是直�针对用户的�制,��制用户的多�归��性。在互�网领域,用户的多�归��常��,它会削弱�些�业的市场力�。这主�是指,�个人使用一类互�网产�,�能�时使用多个。例如,你的�览器�大�能电脑上�有一个,通常会有多个,但有些�业�能会通过用户�议乃至�方�制的方�,让你没有�法使用多个,让你把数�信��能放在他的平�之上。3Q大战也是一个例�,腾讯说,��用户的电脑上装了360就�能用QQ,让你没有�法和360产生�触,��这个行为也被告到了法院。如�数��护体�为针对消费者的�制,�能����断法上的�一��断行为,��定交易,指�定了客户在你之外选择别的交易对象。这也是��以的,因为选择�在用户,而�在�平��业。

我第三点谈的是精准广告�差别对待。大数�最直�的好处是能够使得广告精准性大大�高,我们��在淘�上�览了一样东西,你会��第二次打开淘�的时候,它会直�给你��这类东西,这就是之��览的数�存储下�,直�根�这个数�给你��的。这很多时候是便利了我们消费,但它�能会助长歧视的问题。这�歧视�以针对�争对手,也�以针对用户。针对�争对手的歧视,这里有个�常著�的案�,�欧盟委员会对谷歌的处罚。谷歌��索的时候,消费者输了关键�,它会给你��一些比价广告,告诉你��网站对你所�的产�的价格是什么,但谷歌也有自己比价�务,所以,它在��比价信�时,就把自己的比价�务放在�索页�的最��,或者说最好的�置,它的�争对手放在��,消费者�能就看�到了。这就是一中典�对自己优待,对�争对手的歧视,这�能����断法里�的价格歧视或者差别待�。针对用户的歧视,最典�的表�是大数�“�熟�。这在��断法里也是��以的。

第四点我谈的是数�使用�算法共谋。�争对手之间本�是我定我的价,你定你的价,是�争关系,但通过一个数���,我很容易知�了你的定价策略是什么,我�需�和你直�交�,�需�直�达��议,就能和你之间达�价格�谋。这些�谋在数字��之下或者在大数�的�用中,主�通过一些算法,以数�为基础的算法所��的。这里也有案�,比如说亚马逊上有几个�家对产�的定价使用了算法,产�价格�是人在����,而是��算法,是一个程�,根�一系列数�动�调整产�价格,最����,一些�争对手之间使用的是�一个算法,规则是一样的,而且这个算法之间的信�是共享的,所以他们之间价格就完全一致。这个行为很显然�制了他们之间的价格�争,所以对数�的利用,如�是用这�方���,�能需�特别的注�。这�情况之下,共谋往往是�常间�的,或者我们称之为默示共谋,在中国��断法中,���行为。

我谈的第五点是���护��争�害。��看起�是个��,和��断法关系�太大,但我们梳�了近几年国际上的案�会��,��也进入到��断法的领域。这主�指什么呢?��的�业,它在��的�护度上是存在差异的,如�有两�互�网产�让你使用,一�产�对你��的�护�是很好,�一�很好,消费者自然会使用�一�。在大数��境中,消费者�仅比较价格,还看���的�护。但有一些�业行为,最典�的是�并,�能会�显地���业的���护度。这里列举了一些案�,比如说微软收购LinkedIn,脸书收购WhatsApp等,都是这类案件。有人研究��,这样的收购很�能使得�本���护比较好的�业,慢慢的���护度就��了,因为本�他们之间是�争关系,�在之间��争了,就没有必�在这个地方顾虑。�论是�国的FTC还是欧盟委员会,在审查这些案件时都�常�确的�出,在涉�到数�驱动�的�业并购案中,一定�考虑�并对���护的影�。�到中国的��断法,我国��断法里也有�制�业之间�并的制度,执法机�决定是�批准一项�并,会有很多考虑因素,其中一项是�并对消费者的影�,当然也就对消费者���护的影�,因而���护问题也�能因此进入了��断法的考虑范围。

以上就是我�五个方�很笼统的总结了,数�的收集�利用过程中,�能涉�到的��断法红线。这些红线在�业收集�使用数�过程中应尽力��触碰,�则会带�一些问题。我的�言就这些,谢谢�(凤凰网WEMONEY 曾仰�/编辑)

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